De achtergrond van de zaak

Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH (“StWL”) en Eprimo zijn twee concurrerende elektriciteitsleveranciers. Op verzoek van eprimo heeft een reclamebureau advertenties geplaatst in de e-mailboxen van gebruikers van de gratis e-maildienst T-Online. De advertentie verscheen in de privé e-mail inboxen van willekeurig gekozen T-Online gebruikers als een gewone e-mail. Het verschil met gewone e-mails was echter dat het reclamebericht uit de lijst kon worden verwijderd, maar niet kon worden gearchiveerd, gewijzigd of doorgestuurd. Bovendien was het niet mogelijk om erop te antwoorden. Tot slot werd het reclamebericht niet meegeteld bij het totaal aantal e-mails in de inbox en nam het ook geen opslagruimte in beslag.

StWL was van mening dat deze reclamepraktijk viel onder het begrip gebruik van e-mail zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de ontvanger en daarom in strijd was met de regels van het oneerlijke mededingingsrecht. Op basis daarvan spande StWL een rechtszaak aan tegen eprimo bij het Landgericht Nürnberg-Fürth (regionale rechtbank, Neurenberg-Fürth, Duitsland). Deze rechtbank wees de vordering van StWL toe en gelastte eprimo de reclamepraktijk te staken. In hoger beroep oordeelde het Oberlandesgericht Nürnberg (Regionale Rechtbank, Neurenberg, Duitsland) dat de betwiste plaatsing van reclame in de privé e-mail inboxen van T-Online gebruikers geen onwettige handelspraktijk vormde.

De verwijzende rechter, het Bundesgerichtshof (federale rechtbank, Duitsland), betwijfelde of verschillende artikelen in de E-Privacyrichtlijn en de Richtlijn Oneerlijke HandelspraktijkenRichtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt correct waren uitgelegd, het Hof verzocht om verduidelijking van de criteria voor het begrip “elektronische post” in de zin van artikel 2, sub h, van de e-privacyrichtlijn en van het begrip “gebruik” daarvan voor direct marketing in de zin van artikel 13, lid 1, van die richtlijn. Bovendien heeft de verwijzende rechter het HvJEU verzocht de criteria te preciseren voor “uitnodiging” in de zin van punt 26 van bijlage I bij de Richtlijn Oneerlijke HandelspraktijkenRichtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt.

Het oordeel

Om te beginnen herinnert het Hof eraan dat de e-privacyrichtlijn abonnees beoogt te beschermen tegen inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer door ongevraagde communicatie met het oog op direct marketing, met name door middel van automatische oproepapparaten, faxen en elektronische e-mails. Deze doelstelling moet worden gewaarborgd ongeacht de gebruikte technologieën, wat betekent dat de e-privacyrichtlijn ruim moet worden uitgelegd om rekening te houden met de evoluerende technologieën (punt 39).

Ten tweede is het Hof van oordeel dat de aard van de betrokken reclameboodschappen, die diensten van adverteerders aanprijzen in de vorm van een e-mail, het mogelijk maakt deze boodschappen te kwalificeren als “communicatie gericht op direct marketing in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58” (punt 48). Het feit dat de ontvanger willekeurig wordt gekozen is volgens het Hof irrelevant. Het Hof stelt dat wat relevant is, is: “dat er sprake is van commerciële communicatie aan gebruikers van e‑maildiensten die zij ieder voor zich rechtstreeks ontvangen doordat deze berichten worden opgenomen in de inbox van hun e‑mailaccount.” (punt 50).

Ten derde stelt het EHJ dat voor communicatie die wordt gebruikt voor direct marketing en die valt onder artikel 13(1) van de E-Privacy RichtlijnRichtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, voorafgaande toestemming van de ontvanger is vereist (paragraaf 52). Deze toestemming moet specifiek, geïnformeerd en vrijelijk gegeven zijn op basis van de GDPR. Het Hof merkt op dat de e-maildiensten van T-Online aan haar gebruikers worden aangeboden in de vorm van twee categorieën: (i) een gratis e-maildienst gefinancierd door reclame en (ii) een betaalde e-maildienst, zonder reclame. Het Hof preciseert dat het aan de verwijzende rechter is om na te gaan of de gebruiker die voor de gratis categorie van de e-maildienst van T-Online heeft gekozen, naar behoren is geïnformeerd over de wijze waarop dergelijke reclame wordt verspreid, en daadwerkelijk heeft ingestemd met het ontvangen van reclameboodschappen zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn (punt 59).

Ten vierde is het Hof van oordeel dat voldoende duidelijk is dat de betrokken reclameactiviteiten een reële last voor de gebruikers vormen. Het Hof overweegt: “Zoals in punt 42 van dit arrest is opgemerkt, belemmeren de reclameboodschappen die in de lijst van privémails van de gebruiker verschijnen immers de toegang tot die e-mails op een manier zoals bij ongewenste e-mails (spam) het geval is, waardoor de abonnee er in beide gevallen toe wordt gedwongen eenzelfde soort besluit te nemen over de vraag hoe hij die berichten zal behandelen.” (punt 62).

Het Hof concludeert dat het antwoord op de vragen met betrekking tot de E-Privacy RichtlijnRichtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie is: “dat artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 aldus moet worden uitgelegd dat er sprake is van het ‘gebruik van e‑mail met het oog op direct marketing’ in de zin van deze bepaling wanneer in de inbox van een gebruiker van een e‑maildienst reclameboodschappen worden weergegeven die qua vorm op echte e‑mails lijken en op dezelfde plaats worden getoond, zonder dat het in dit verband van belang is dat willekeurig wordt vastgesteld wie deze boodschappen ontvangt en hoeveel hinder deze gebruiker ondervindt, waarbij dit gebruik alleen is toegestaan als deze gebruiker duidelijk en nauwkeurig op de hoogte is gebracht van de verspreidingswijze, met name in de lijst van binnengekomen privémails, van dergelijke reclame en hij met de ontvangst van dergelijke reclameboodschappen heeft ingestemd.” (punt 63).

Ten slotte concludeert het Hof “dat punt 26 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat een handeling waardoor in de inbox van de gebruiker van een e-maildienst reclameboodschappen worden weergegeven die qua vorm op echte e-mails lijken en op dezelfde plaats worden getoond, onder het begrip ‘hardnekkig en ongewenst aandringen’ bij gebruikers van e-maildiensten in de zin van die bepaling valt indien de weergave van deze reclameboodschappen, zonder dat die gebruiker vooraf toestemming daarvoor heeft gegeven, ten eerste voldoende frequent en regelmatig plaatsvindt om als ‘hardnekkig aandringen’ te worden aangemerkt, en ten tweede als ‘ongewenst aandringen’ kan worden gekwalificeerd.” (punt 75).